Aktuelle Information zur Anmeldepflicht für gemeinnütziger Pflegedienste

Zu dem unten aufgeführten Thema möchten wir Sie über den vorläufigen Sachstand informieren. Die interne Prüfung des Paritätischen  hat ergeben, dass sich an einem für uns ausschlaggebenden konstituierenden Merkmal von Gewerbe, nämlich die Gewinnerzielungsabsicht, nichts geändert hat. Diese besteht bei gemeinnützigen Trägern nicht.
Demnach müssen gemeinnützig anerkannte Dienste auch kein Gewerbe anmelden.    

Es ist aufgefallen, dass die Bundesregierung auf diesen Umstand in ihrer Gegenäußerung nicht hingewiesen hat. Er war aber auch vom Bundesrat nicht angesprochen worden. Der Bundesrat forderte: Der Bundesrat bittet die Bundesregierung klarzustellen, dass Dienstleistungen der häuslichen Pflege nach § 36 SGB XI als gewerbliche Tätigkeiten einzustufen sind, für die eine Gewerbeanmeldung nach § 14 Absatz 1 Gewerbeordnung erforderlich ist, so dass unseriös agierende Pflegedienste wegen Unzuverlässigkeit ordnungsrechtlich geprüft und belangt werden können.

Daher kann man zu der Auffassung gelangen, dass es um die Einordnung als gewerbliche Tätigkeit ging und nicht darum, ob eine an sich gewerbliche Tätigkeit auch eine gewerbliche Tätigkeit im Sinne der Gewerbe-ordnung ist und ob diese tatsächlich der Anmeldepflicht unterliegt? Eine Anmeldepflicht nach § 14 GewO erwächst daraus aber nur, wenn auch die Merkmale des § 14 GewO gegeben sind - u.a. Gewinnerzielungs-absicht.  Das Thema wird zur weiteren Überprüfung im BAGFW-FA Gemeinnützigkeit und Steuern behandelt und mit weiteren Stellen besprochen.   Weitergehende Informationen zum Thema Gewerbeanmeldung:  
Die Bundesregierung hat im Gesetzgebungsverfahren zum PSG III aufgezeigt, dass eine Klarstellung zur gewerberechtlichen Einordnung von Dienstleistungen der häuslichen Pflege nach § 36 SGB XI durch den Beschluss des Bund-Länder-Ausschusses „Gewerberecht“ vom 12./13.04.2016 erfolgt ist. Dies ergibt sich aus der eher wenig beachteten Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates vom 23. September 2016 zum Entwurf PSG III: „Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates vom 23. September 2016 zum Entwurf eines Dritten Gesetzes zur Stärkung der pflegerischen Versorgung und zur Änderung weiterer Vorschriften (Drittes Pflegestärkungsgesetz - PSG III) – BR-Drs. 410/16 - Beschluss –  Zu Nummer 39 [...] Der geforderten Klarstellung zur gewerberechtlichen Einordnung von Dienstleistungen der häuslichen Pflege nach § 36 SGB XI wurde bereits durch den Beschluss des Bund-Länder-Ausschusses „Gewerberecht“ vom 12./13. April 2016 Rechnung getragen. Demzufolge sind Dienstleistungen der häuslichen Pflege nach § 36 SGB XI als gewerbliche Tätigkeit einzustufen, für die eine Gewerbeanmeldung nach § 14 Absatz 1 der Gewerbeordnung (GewO) erforderlich ist und die wegen Unzuverlässigkeit nach § 35 Absatz 1 GewO untersagt werden kann. Sofern ambulante Pflegedienste über spezialgesetzliche Erlaubnisse z. B. nach § 1 Altenpflegegesetz oder § 1 Krankenpflegegesetz verfügen, sind diese nach Auffassung des Bund-Länder-Ausschusses bei Unzuverlässigkeit zu entziehen. Sofern keine spezialgesetzliche Untersagungsnorm für die Tätigkeiten, die nicht der GewO unterfallen, besteht, ist auf das allgemeine Polizeirecht zurückzugreifen.
Das Protokoll des Bund-Länder-Ausschusses wurde den Vollzugsbehörden von den Wirtschaftsministerien der Länder zur Verfügung gestellt. Darüber hinaus wird die Klarstellung in der Zeitschrift  GewerbeArchiv im November 2016 im Rahmen der Berichterstattung über den Bund-Länder-Ausschuss veröffentlicht. Eine darüber hinausgehende gesetzliche Klarstellung – die der Bundesrat so auch gar nicht fordert – ist darüber hinaus weder erforderlich noch im Rahmen der GewO möglich. Die GewO enthält in § 6 GewO zur Abgrenzung lediglich einen Katalog von Tätigkeiten, die nicht in den Anwendungsbereich der GewO fallen (Negativkatalog). Im Übrigen wird für die Hilfe zur Pflege nach dem SGB XII darauf hingewiesen, dass in Artikel 13 des Entwurfs eines Bundesteilhabegesetzes die Einführung eines gesetzlichen Prüfungsrechts
in § 78 SGB XII-E vorgesehen ist, soweit tatsächliche Anhaltspunkte bestehen, dass Leistungserbringer ihre vertraglichen oder gesetzlichen Pflichten nicht erfüllen.“  [...]

Die o.g. Berichterstattung über den Bund-Länder-Ausschuss „Gewerberecht“ in der Zeitschrift GewerbeArchiv 11/2016, S. 418f, lautet:  „7. Verschiedenes
7.1 Einordnung von ambulanten Pflegediensten als Gewerbe, § 6 GewO, und Anwendbarkeit des § 35 GewO BMWi erläutert, dass sich der Bund-Länder-Ausschuss „Gewerberecht“ in seiner 108. Sitzung am 09./10.11.2010 mit der gewerberechtlichen Einordnung von ambulanten Pflegediensten und der Anwendbarkeit des § 35 Absatz 1 GewO befasst hat.<link file: c: users tmi appdata local temp notesc7a056>[1] Danach liegt eine gewerbliche Tätigkeit dann nicht vor, wenn die ausgeübte Tätigkeit den Heil- und Pflegeberufen zugeordnet werden kann, für die die GewO nach § 6 Absatz 1 GewO keine Anwendung findet. Der Ausschuss vertrat in seiner 108. Sitzung die Auffassung, dass es für die Abgrenzung darauf ankomme, welche Tätigkeiten der Pflegedienst im Einzelfall erbringt (Behandlungspflege als Leistung der häuslichen Krankenpflege nach § 37 SGB V oder häusliche Pflege nach § 36 SGB XI, die nach der Rechtsprechung des BFH steuerrechtlich als gewerbliche Tätigkeit einzuordnen ist). Der Ausschuss kommt mehrheitlich zu dem Ergebnis, dass an der im 108. BLA „Gewerberecht“ 2010 gefundenen Lösung, wonach zwischen gewerblichen und nicht gewerblichen Tätigkeiten zu differenzieren ist, festgehalten werden soll. Danach sind Dienstleistungen der häuslichen Pflege nach § 36 SGB XI als gewerbliche Tätigkeiten einzustufen, für die eine Gewerbeanmeldung nach § 14 Absatz 1 GewO erforderlich ist und die wegen Unzuverlässigkeit nach § 35 Absatz 1 GewO untersagt werden können. Sofern ambulante Pflegedienste über spezialgesetzliche Erlaubnisse z. B. nach § 1 Altenpflegegesetz oder § 1 Krankenpflegegesetz verfügen, sind diese bei Unzuverlässigkeit zu entziehen. Sofern keine spezialgesetzliche Untersagungsnorm für die Tätigkeiten, die nicht der GewO unterfallen, besteht, ist auf das allgemeine Polizeirecht zurückzugreifen. BMWi weist insoweit auf eine Entscheidung des BVerwG hin, in der es um die Untersagung der Tätigkeit eines Heilpraktikers ohne Erlaubnis nach dem Heilpraktikergesetz geht: <link file: c: users tmi appdata local temp notesc7a056>[2] Das BVerwG führt dazu aus, dass es zwar verboten sei, den Beruf des Heilpraktikers ohne Erlaubnis auszuüben, das Heilpraktikergesetz aber keine Rechtsgrundlage für eine Untersagung der Berufsausübung enthalte. Das BVerwG weist aber auf die Zuständigkeit der Polizeibehörden hin und dass die „Befugnis, das gesetzeswidrige Tun zu untersagen, der polizeilichen Generalermächtigung in den Landespolizeigesetzen entnommen werden kann und muss.“ Der  Bund-Länder-Ausschusses „Gewerberecht“ vertritt darin die Auffassung, dass für die Erbringung von Pflegesachleistungen nach  § 36 SGB XI eine Gewerbeanmeldung erforderlich ist und für die Erbringung  von HKP- Leistungen nach § 37 SGB V keine Gewerbeanmeldung erforderlich. Ambulante Pflegedienste, die Pflegesachleistungen nach § 36 SGB XI erbringen, fallen nach Auffassung des Bund-Länder-Ausschusses „Gewerberecht“ in den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung. Folglich gilt die Anwendbarkeit des  § 6 GewO  und die Anwendbarkeit des § 35 GewO. Des Weiteren gelten damit auch die Anzeigepflicht nach § 14 Absatz 1 GeWO bei der zuständigen Behörde und ggf. kommen dann auch die Straf- und Bußgeldvorschriften nach dem Titel X GeWO , insbesondere § 146 GeWO /Verletzung sonstiger Vorschriften über die Ausübung eines Gewerbes zur Anwendung. Da hier keine Gesetzesänderung erfolgte, ist dieses Thema im Rahmen der Vielzahl der Änderungen und der Umsetzungsthemen um den Jahreswechsel zunächst nicht weiter  aufgefallen. Auch - so mein Kenntnisstand - ist die Gewerbeordnung jeweils Sache der Länder. In Sachsen werden Dienste bereits angeschrieben und mit Fristsetzung aufgefordert sich anzumelden.
Der Sachverhalt ist weiter in Prüfung und weitere Informationen folgen. Eine Gewerbesteuerpflicht geht mit einer Anmeldung jedenfalls nicht automatisch einher, denn es kommt ja weiterhin darauf an in wie vielen Fällen und in welchem Umfang Leistungen durch Sozialversicherungsleistungen refinanziert werden (40/60 Regel-ung). Wir bitten Sie darum, uns die Fälle, in denen zwischenzeitlich eine Aufforderung zur Anmeldung erfolgt, mitzuteilen. Da diese Vorgänge bei Nichteinhaltung gesetzter Fristen mit Bußgeldern belegt sind, muss dann im Einzelfall besprochen werden, wie diese abgewendet werden sollen.     Ansprechpartner beim Paritätischen Gesamtversand:
Thorsten Mittag
Referent Altenhilfe und Pflege
Tel.: 030-24 636 332
Fax: 030-24 636 150
E-Mail: <link>altenhilfe@paritaet.org
<link http: www.paritaet.org>www.paritaet.org